在当前中国的司法环境、营商环境下，完全消除刑事风险存在一定的不确定性，也可能对企业正常生产、经营产生一定的不利影响。因此，对大部分企业而言，更加可行的刑事风险防范方案是
根据我们的企业刑事风险防范实操经验，企业刑事风险切割，可以通过调整业务模式、调整审批权限、建设合规文化以及刑事危机出现时进行有效处置四个方面进行，以达到保护企业、保护实际控制人及其他管理人员的效果。
在特定行业潜规则下,部分行业的业务拓展往往伴随着极高的刑事风险,例如串通投标、贿赂犯罪等。企业客观上无法通过刑事合规整改完全消除刑事风险,而且即便完全消除了刑事风险,也很可能意味着企业的业务发展会受到重大影响。
此时,从企业刑事风险防范的角度,企业需要考虑的是调整业务模式,加强刑事合规文化的宣讲,将企业行为与员工的犯罪行为切割,让企业不需要对员工个人的犯罪行为承担刑事责任,达到为企业防范刑事风险的目的。
该公司常见的刑事风险是贿赂风险,业务员为了销售产品、获得巨额的业绩提成奖励,提高业务拓展中的行业竞争力,往往会实施贿赂和串通投标的犯罪行为。众多业务员的类似行为让公司陷入不可控的巨大刑事风险,为了规避刑事风险,企业采取了“让利”措施,对公司的业务模式进行了重大调整。
第一种销售模式是与当地代理商合作,由代理商向区域市场客户分销,并对公司的设备进行买断,公司跟代理商商定固定的“批发”价格,该价格已经包含了公司的利润。在这种销售模式下,公司和代理商之间的关系是,公司只卖设备,不负责安装和维保,安装和维保都由代理商自行解决。在这种模式下,公司的销售人员不对接具体客户,只对接区域代理商,完成业绩时,则按照业绩给销售人员计算提成。
第二种销售模式是居间模式,公司与代理商和业务中间人达成合作模式,代理商和业务中间人只提供业务引荐、促成合作的服务,由公司出面与客户洽谈、签订销售合同,客户不仅直接向公司购买机械,而且直接由公司提供安装、运输、维保等服务。这种模式下的销售价格,是由公司根据客户的需要,核定一个销售底价,再加上代理商或中间人上浮的居间费用来核定。这个居间费用一般由代理商或中间人根据项目大小或重要性等具体情况自行确定,项目结束后给到代理商或中间人。如果是销售人员自己找来的销售项目,则底价上浮部分的居间费,可以通过一定的方式发放给销售人员,作为对其的业绩奖励。
在实际经营过程中,公司通过严格的刑事合规文化,禁止业务员的贿赂、串通投标等犯罪行为。至于这些居间费用的归属和具体使用,则由代理商、中间人、销售人员自己决定。即便代理商、中间人、销售人员为了获得业绩,而自付费用进行接待、公关应酬等,也不应归咎于公司。
业务模式调整后,公司近年来的业绩上涨速度很快,也很少涉及串通投标、贿赂犯罪等单位犯罪的刑事风险。
公诉机关指控:2009年8月,被告人邓某被聘任为某药业公司名誉董事长,全面负责该公司药品销售工作,并具体负责向某某镇等地中心卫生院销售中、西药品。为了能与卫生院继续保持药品供销关系并及时收付药品货款,邓某根据某药业公司销售提成的销售模式,按回收药品货款金额的一定比例分别向某中心卫生院院长杨某、范某等人贿送药品回扣。
公诉机关认为,被告单位某药业公司在药品供销的经济往来中,给予国家工作人员药品回扣的行为,应当以单位行贿罪追究其刑事责任。被告人邓某作为其直接负责的主管人员,违反国家规定,给予国家工作人员药品回扣的行为,应当以单位行贿罪追究其刑事责任。
该案的争议焦点是,涉案的贿赂行为能否归咎于该药业公司?该药业公司是否构成单位行贿罪?
裁判认为,被告人邓某系某药业公司名誉董事长,在药品销售过程中,违反国家规定,为谋取个人利益,给予国家工作人员回扣、手续费共计人民币10.16万元,且数额较大,其行为已构成行贿罪。被告单位某药业公司按照市场经济营销管理模式制定了营销纲要,该营销纲要明文禁止药品销售人员以任何形式行贿,一经发现公司将终止劳动合同,责任由销售人员自己承担。被告人邓某违反公司营销管理规定,以个人药品销售提成的劳务报酬向杨某、范某等人进行商业行贿行为,既不是由公司领导决定,也不是由公司提供资金而为该公司获取非法商业利益,据此,公诉机关指控被告单位某药业公司犯单位行贿罪的事实及罪名不能成立。1
该公司的业务模式值得很多公司作为防范刑事风险的模式借鉴使用。公司建立了公开的销售模式,为了提高销售人员的工作积极性,完成公司确定的目标任务,公司按照药品销售金额中回收货款的共计3%作为销售人员提成补助费用，包含基本工资、电话费、午餐补助费等。至于业务员获得业绩提成后如何使用,与公司无关。业务员为了获得这部分绩效无疑会积极开拓业务。
在这种模式下，即便营销人员为了开拓业务实施了贿赂犯罪行为,虽然客观上公司有受益,但也很难被追究单位的刑事责任。这是因为从制度上,贿赂犯罪的资金并非来自企业,而是来自营销人员自己的资金;从决策上,营销人员为了开拓业务自行决定实施贿赂犯罪行为,不能代表企业的意志,贿赂犯罪行为并不是企业集体决策或者授权决策的主体决定实施的;从利益归属上,获益的不仅仅是企业,营销人员个人同时也获益,营销人员为了个人业绩而实施犯罪行为的抗辩成立;从合规文化上,公司营销纲要明文规定:禁止销售人员有以任何形式的行贿等违法犯罪行为,一经发现将终止劳动合同,责任由销售人员自己承担。
该案中,企业通过业务模式调整和合规文化建设,很好地将员工个人犯罪行为与企业行为切割开来,有效防范了企业的刑事风险。
企业的审批权限,意味着直接负责人的认定,进而影响涉案行为能否被认定为经过单位决策的行为。企业建立刑事合规体系,在审批权限的调整上有两个方面:审批权限下放和审批权限上升。公司需要根据自身实际经营情况、星空体育登录业务特点、刑事风险点等确定切割刑事风险的审批权限调整方式。
经公司高级管理人员审批后实施的行为,往往更容易被认定为企业行为,一旦该行为涉嫌犯罪,企业也就面临刑事风险。
在刑事合规整改过程中,企业可以考虑通过调整审批权限的方式,隔离企业及高级管理人员的刑事风险。
在很多大企业中,公司审批事无巨细都上升到董事长签字,很多时候董事长签字的审批形式重于实质,但形式审批后的员工行为,都会直接升级为公司行为,一旦员工行为涉及刑事犯罪,该犯罪很可能会被认定为公司犯罪,如此公司就可能面临诸多不确定的刑事风险。
因此,公司规模越大,就越需要将审批权限下放,限缩董事长等高级管理人员的审批范围。审批权限下放后,部分犯罪行为是下级部门的人员审批的,而且公司下放授权审批的又是合法的经营行为,下级部门在审批过程中,越权实施犯罪行为,从决策层级和决策内容上,都可以为公司争取无罪抗辩的空间。
该公司对涉案废物的处理过程经过了公司内部审批,后来涉案废物处置违法,涉嫌污染环境罪,审批表上所有人都被刑事立案,拟追究刑事责任。由于最高一级审批人是公司副总经理,导致这个污染环境的行为也可能被认定为单位犯罪。
该案件单位犯罪抗辩的空间在于:其一,审批的最高级别管理人员仅为公司的副总经理,并非公司总经理、董事长或法定代表人;其二,辩护律师经仔细研究发现,该次处置废物的资金审批单据显示审批流程是正常的,审批的内容是同意对涉案废物进行处置,但并没有要求下属员工违规委托没有废物处理资质的公司违规处置。那么,下属员工将涉案废物交给没有废物处理资质的公司进行处置的行为,已经绕开了公司的审批程序,是在公司审批之外实施的违规行为,该行为能否代表单位,存在一定的辩护空间。
起诉意见书认为,2018年11月30日,被告人王某某(某家具有限公司行政部部长)明知被告人夏某某无危险废物处理资质,而私自以2000元的价格委托夏某某处置该公司危废仓库内的废油漆渣。夏某某于2018年12月1日19时许驾驶货车到仓库拖运废油漆渣6.02吨,后将该车废油漆渣非法倾倒在某河堤处。
经认定:非特定染料、涂料废物产生行业中使用油漆(不包括水性漆)进行喷漆、上漆过程产生的废物属于危险废物,危险废物代码HW12。某家具有限公司面临单位犯罪的刑事风险。
然而,根据该公司的规章制度,公司危险废物处理决策人为公司第一负责人,授权行政部部长按照合法程序进行协调和处置,并与具有危险废物处理资质的公司签订了委托处置协议。
本案中王某某超越公司授权实施的污染环境行为系其个人行为,不能代表该单位意志。因此,办案机关认为,某家具有限公司没有犯罪事实,不需承担单位犯罪的刑事责任。2
明确某些事项的审批,必须经过某一较高层级管理人员的审批,或者必须向主要负责人请示,并经其审批。如此,在下属员工未经审批程序擅自决定实施犯罪行为时,该行为能否被认定为单位行为,企业还存在较大的抗辩空间。
起诉意见书认为,2018年6~12月,某实业有限公司某某工厂闵某某、制造部夏某某、环安科王某某、污水处理班周某某为控制排污处置成本,在明知戈某无危险废物经营许可证,未审批环保跨省转移联单,交其处置危险废物具有刑事犯罪法律后果的情况下,积极合谋、推动、决定，互相配合,以明显低于市场处置价格或不支付费用,采取规避监管检查的方式,先后将公司产生的含镍、铬重金属电镀污泥250吨交给戈某处置。戈某在取得上述危险废物后进行非法处置,造成土壤受到污染,损害生态环境。
公安机关认为,某实业有限公司为减少处置成本的公司利益,将危险废物电镀污泥交与未取得危险废物经营许可证的个人非法处置,严重污染环境;该公司直接负责的主管人员闵某某明知行为具有刑事犯罪的后果,仍积极推动、策划,并采取逃避监管的方式非法处置危险废物;该公司直接负责人员夏某某、王某某、周某某利用自身岗位条件、审批职能,积极推动、互相配合将多批电镀污泥交与他人非法处置,严重污染环境。
该案中,某实业有限公司是否承担单位犯罪的刑事责任成为争议焦点,从审批权限看,该公司不构成单位犯罪。
其一,公司环安会议虽然研究了电镀污泥的处置,但公司主要负责人李某并不参与,环安会议虽没有相应的会议规章制度,但证据显示,重大事项仍须向李某请示,执行力不明确,不能认定为公司决策机构,不能直接等同于代表公司意志。
其二,李某与闵某某等的微信聊天记录,证明李某没有在任何场合作出过明确意思表示,要求下属违规处置公司的电镀污泥,反而是强调要合法合规处理;不能排除单位职工为了个人私利,违法处置电镀污泥,违背公司意志。
其三,认定处置决定系经过单位授权的分管负责人作出的证据不足。电镀污泥处置决定系闵某某作出,相关书证显示闵某某为某实业有限公司某工厂的员工,但没有授权委托书和相关任命文件证实其为某实业有限公司“授权的分管负责人”。
综上所述,闵某某、夏某某、王某某、周某某非法处置电镀污泥的行为虽然能够导致某实业有限公司获益,但不符合《刑法》中单位犯罪的构成要件,某实业有限公司不构成单位犯罪。3
企业的犯罪行为说到底还是员工的具体行为,一旦发生刑事风险,员工的行为能否代表企业,员工的个人犯罪行为能否归咎于企业,就成为影响企业刑事风险的核心内容。刑事合规不仅要避免单位集体决策的犯罪行为,还要形成单位的合规制度、合规文化、合规手册、合规要求,单位的刑事合规要贯彻到单位日常经营中的每一个成员和每一个经营活动中。单位成员实施的犯罪行为与公司的合规制度、合规文化相违背,而且该犯罪行为不仅没有得到单位的鼓励、教唆、纵容、默许,还会得到单位严厉的惩罚,此时,单位才可能被认定为没有过错,单位成员实施的犯罪行为不能体现单位意志。
因此,企业需要通过合规文化来实现刑事风险的切割。企业通过刑事合规培训、合规承诺书、合规手册、员工手册等建设企业刑事合规文化,向员工提出合规要求,提出禁止犯罪行为的要求,并留存员工参与刑事合规文化建设的全套档案资料,包括合规培训签到材料、合规培训学习心得、刑事合规的承诺书等。这些材料就可以证明企业已经履行了合规管理的义务,对犯罪行为不存在过错或者过失,员工在明知道涉案行为是犯罪行为且为企业所禁止的情况下,仍然为了个人业绩实施犯罪行为,则对该行为是否属于企业犯罪,企业有很大的抗辩空间和充分的抗辩理由,对企业起到了很好的刑事风险切割作用。
公诉机关指控:2009年8月,被告人邓某被聘任某药业公司名誉董事长,全面负责该公司药品销售工作,并具体负责向某某镇等地中心卫生院销售中、西药品。为了能与卫生院继续保持药品供销关系并及时收付药品货款,邓某根据某药业公司销售提成的销售模式,按回收药品货款金额的一定比例分别向××中心卫生院院长杨某、范某等人贿送药品回扣。4
本案从表面上看,某药业公司的名誉董事长为了公司的销售业绩,实施贿赂犯罪行为,无疑符合单位犯罪的条件。但是,某药业公司制定了营销纲要,其中明文禁止营销人员给购药单位和个人进行送礼、行贿等商业行为,一经发现,公司就将终止劳动合同,法律责任均由营销人员自行承担。可见,该公司在制度上形成了禁止进行贿赂行为的合规文化,公司对商业贿赂行为作出了严厉的惩罚措施。名誉董事长邓某在销售药品过程中,将个人部分提成款向范某、杨某某等人以回扣、手续费的方式进行行贿,明显违反公司的营销纲要规定,违反公司合规文化,不宜认定为单位犯罪行为。
需要注意的是,合规文化的建设是一个复杂的过程,往往难以通过某一个举动证明企业拥有合规文化,证明抑制违规文化、鼓励合规文化,在企业行为与员工犯罪行为之间进行有效切割。
合规文化对刑事风险的切割作用,往往需要结合各种因素、各种行为细节予以综合评判。
某货运代理有限公司员工邓某在工作期间,在客户提出低价报关要求时,为了帮助公司挽留客户,在申报进口鲜花时,指使其手下报关人员制作虚假报关单证,向海关低报进口鲜花,其报关行为被某货运代理有限公司发现并予以制止,发现时已经低报价格进口鲜花80多票,偷逃应交税额共计人民币45万多元。某货运代理有限公司将邓某开除,但并未将此事主动向海关报告并补交税款。案发后,该公司及其总经理李某、涉案员工邓某都被指控涉嫌走私普通货物、物品罪。
本案的争议焦点在于:邓某的行为是否代表了公司的行为?涉案企业是否构成单位犯罪?公司的法定代表人李某是否构成犯罪?
起诉意见书认为,某货运代理公司总经理李某明知公司存在伪报进口行为违反国家法律规定,但并未将此事主动向海关报告并补交税款,存在放任走私的主观故意;邓某明知伪报价格进口货物违反国家法律规定,仍然伪造报关材料,以低报价格的手法走私进口鲜花,走私的主观故意明显。因此,某货运代理有限公司、李某、邓某的行为已经涉嫌走私普通货物、物品罪。
某货运代理有限公司及总经理李某辩解认为,本案事实非常明显,业务经理邓某为了迎合客户的要求,私自作出低报价格的决定,公司在走私犯罪行为发生且犯罪既遂后才发现,而后马上进行了调查核实,并立即停止了报关且将邓某开除。因此,某货运代理公司及李某及时制止了犯罪,不但没有犯罪,甚至没有过错。公司对于走私进口行为是明令禁止的,并以实际行动表明了公司的意志。因此,公司既没有犯罪的主观故意,也没有犯罪的客观行为,本案走私犯罪行为是邓某的个人犯罪行为,公司及李某都无罪,不应该被指控涉嫌走私普通货物、物品罪。
最终,裁判认为,该货运代理公司作为单位犯罪主体,应对此承担相应的责任;李某虽然是该货运代理公司的实际控制人,对其公司负有管理职责,但是从现有证据来看,其公司实施的该单位犯罪行为,是由进口部经理邓某决定实施,李某事前、事中并不知情,没有起到策划、授意、批准、同意、组织、实施等作用,且其知情后停止了相应的走私行为,不应将李某认定为对该单位犯罪行为负有直接责任的主管人员,不需要为该单位犯罪承担刑事责任。
本案该货运代理有限公司只有开除邓某的一个举动,表明公司对走私行为的禁止态度,但只能切割总经理李某与邓某的犯罪行为,不足以切割企业与邓某的犯罪行为。主要原因在于,该公司没有一整套的合规培训、合规手册、员工手册、合规承诺书等证明企业合规文化的证据材料,并没有以成文的形式禁止员工实施走私行为等。如果有更多证据证明公司的合规文化,该公司不构成单位犯罪的依据将更加充分,公司无罪的可能性更大。
相反,在其他非常类似的案例中,由于涉案公司有一系列的规章制度,明确要求员工在办理申报业务时严格按照委托单位所提供的真实的数据和完整、有效的单证,准确、清晰地填制有关申报单,不能触犯国家相关法律法规和行业规范,不能向客户作出超出代理报关业务范围的承诺,由此证明员工的低报价格走私行为超出公司业务范围,违反公司的业务流程规定和合规文化要求,进而证明公司不需要承担刑事责任。
公诉机关指控:2017年3~6月,李某将其在国内采购的废钢铁,以每柜包税价12,000元的价格委托被告人梁某报关出口至境外。被告人梁某明知该包税价存在低报出口的情形下,仍然接受委托,并以每柜人民币不超过11,000元的价格再委托济某公司代理出口,以赚取差价。济某公司的老板黄某随后找到被告单位某船舶代理有限公司主管报关报检业务的商务部副经理被告人郭某代理报关,被告人郭某在明知废钢铁的国内大致采购价的情形下,仍然以明显低于正常价格800~1100元不等的FOB价向海关申报出口,并制作发票、装箱单等报关所需单证,以被告单位某船舶代理有限公司作为申报单位、以运某公司等公司作为发货人,向海关申报出口。
在2017年5~8月,陈某接受科某公司报关负责人吕某的委托,以明显低于正常价格的包税价申报出口。陈某接受委托后,再委托被告单位某船舶代理有限公司副经理被告人郭某报关出口,被告人郭某在明知废钢铁的国内采购价的情形下,仍然以明显低于正常价格1000~1100元不等的FOB价向海关申报出口,并制作发票、装箱单等报关所需单证,走私出口废钢铁。公诉机关认为,被告单位某船舶代理有限公司和被告人梁某、郭某的行为均构成走私普通货物罪,应当追究其刑事责任。
被告单位某船舶代理有限公司作无罪抗辩,主要的抗辩依据是公司的合规相关资料。包括:某船舶代理有限公司关务收费标准报价单、出口报价单、报关报检管理制度与工作流程、AEO认证企业证书、制度公示照片、报关草稿、2017年1~12月委托报关明细表2017年1月至2018年1月工资表和郭某2017年出口报关业务绩效表等。被告单位提交这些证据材料,拟证明本案的走私行为不是单位集体研究决定的,也不是由单位的负责人自己或者授权他人决定的,郭某利用某船舶代理有限公司的平台收取违法所得,目的是谋取个人非法利益。郭某的违法行为超出了公司业务范围,违反了公司业务流程规定,属于其个人行为而非职务行为,其不是为了单位谋取不正当利益而作出的决定,违法所得大部分也并非归单位所有,本案不应当认定为单位犯罪,对某船舶代理有限公司不应以犯罪处理。
其一,现有证据并不能够证实郭某有向某船舶代理有限公司领导汇报涉案的废钢业务系客户未提供价格资料而进行申报,某船舶代理有限公司也未就涉案废钢业务具体如何申报对郭某作出指示,某船舶代理有限公司对于郭某低报价格申报并不知情。
其二,被告人郭某只是某船舶代理有限公司商务部副经理,其所作决定并不能代表某船舶代理有限公司。现有证据不能证实某船舶代理有限公司有集体研究决定或有单位负责人授权郭某实施违反公司规章制度的违法行为,公司仅授权郭某从事正常的报关业务,对郭某低报价格帮客户报关并未授意,也不知情。
其三,郭某帮客户定价、私自买单后自制报关所需合同、报关单等资料提供给某船舶代理有限公司审核,某船舶代理有限公司所审核的资料完备,仅就单证主要内容的一致性进行审核,从形式要件审核并不能得知是否存在低报价格或是否如实申报。
其四,某船舶代理有限公司提供的报关报检管理制度与工作流程以及出口报关业务绩效考核实施方案证实,某船舶代理有限公司要求员工在办理申报业务时严格按照委托单位所提供的真实的数据和完整、有效的单证,准确、清晰地填制有关申报单;可以采用高于公司最低限价与客户达成协议,可以自主同客户签约然后交公司备案,与客户签约不能触犯国家相关法律法规和行业规范,不能向客户作出超出代理报关业务双方权利和义务范围的承诺。上述证据证实,某船舶代理有限公司虽然给予郭某从事报关代理业务的一般性授权,但该授权要求其不能触犯国家相关法律法规和行业规范,而本案中并无相关证据证实某船舶代理有限公司对于郭某低报价格帮助他人走私的行为知情而默许,其主观上没有帮助他人走私的直接或间接故意。5
该案中,法院认定涉案企业不构成单位犯罪的重要理由在于:企业员工犯罪行为与企业行为之间实现责任切割。企业对于低报价格出口的犯罪行为是不知情的;企业并没有决策、授权或者默许员工实施低报价格走私犯罪行为;公司根据员工提交的单证一致性进行审核,履行了审核的义务;而且,公司业务管理制度、工作流程、考核实施方案等制度明确规定了员工的合规义务。综合评估足以认定,员工明知低报价格出口的行为是走私行为,且明知公司禁止走私行为,明知员工有合规的义务,仍然为了获取更大利益,违背公司要求,实施走私犯罪行为,不能归咎于企业。
综上所述,企业通过主动刑事合规整改,能消除刑事风险的则可以消除刑事风险。由于各种实际情况无法消除的刑事风险,则需要通过调整经营架构、业务模式、人员设置和审批权限,以及建设合规文化等各种手段隔离。该刑事风险防范措施的目的,实际上就是企业掌握出罪抗辩事由的主动权,为未来可能发生的刑事风险预设出罪理由。
司法实践中,无论是主观上还是客观上,完全消除刑事风险对企业来说是不可能的。剥离刑事风险与切割刑事风险,往往是企业刑事合规的主要诉求,这也是大多数企业在特定法治环境、营商环境下的不二选择。企业既想获得更多的业务收益,又想避免因其他人员违法犯罪行为带来的法律后果,这是其逐利本性的表现,是经营者的本能表现。这就注定了剥离刑事风险和切割刑事风险是企业合规整改措施中更受青睐的选项。
从刑事归责原则的角度,犯罪的名义、利益的归属、犯罪意志的整体性,是认定企业是否承担刑事责任的重要依据。从刑事诉讼角度,刑事犯罪发生后,司法机关拥有认定公司是否涉嫌犯罪的权力,企业能否避免刑事风险,还需要妥善应对刑事危机和进行充分有效的刑事辩护。
切割刑事风险是预防员工个人犯罪行为导致企业承担连带刑事责任的防范措施,需要在犯罪发生前对未来可能发生的犯罪做抗辩准备。为充分切割刑事风险,对企业经营过程中已经发生的刑事犯罪行为,在司法机关尚未启动对企业的刑事追责程序前,企业意识到了存在刑事风险,就需要进行刑事危机处置,此举可以作为刑事抗辩非常重要的理由。刑事危机应对,就是为企业做好应对刑事指控的抗辩准备。这个阶段的危机处理时间很短,需要在辩护经验的指引下迅速采取措施。
在发生员工违法犯罪行为时,公司的态度非常直接地反映了公司的合规文化。公司对违法犯罪行为的态度,是评估公司刑事合规体系是否有效的重要依据,对评判企业刑事责任有重大影响。企业默许、纵容、追认员工的违法犯罪行为,会让企业直接面临刑事风险。如果企业对员工的违法犯罪行为表示了明确反对,并且采取补救措施,就可以为企业进行抗辩争取充分的空间。
某实业有限公司的销售员卞某以某实业有限公司名义与客户公司签订《钢铁产品购销合同》,约定某实业有限公司向客户公司销售某品牌某型号的钢材。员工工资由底薪加利润提成40%组成。为了提高利润,获得更高的收入,卞某实施了销售伪劣产品、假冒注册商标的行为。由于该实业有限公司迟迟未收到其中一批钢材货款,于是该实业有限公司负责人孙某和销售员卞某到客户公司了解情况,客户公司反馈发现了以次充好、假冒注册商标的情况。该实业有限公司此时才发现,其销售员卞某在代表公司销售产品、履行合同过程中实施了销售伪劣产品和假冒他人注册商标的犯罪行为。
在该案中,客户公司随时可能报案,随时可能案发,涉案企业随时面临巨大的刑事风险。在此危急关头,涉案企业如何处置,就体现出公司对犯罪行为的态度、体现出公司的合规文化、体现出公司合规体系是否有效运行,进而影响公司的刑事责任认定。涉案企业的法定代表人、主要负责人和销售员卞某马上到客户公司协商处理,表明对销售员私下擅自实施的犯罪行为不知情,并赔偿客户的损失。
据此,法院认为,无论是某实业有限公司负责人孙某的证言、被告人卞某的供述还是公司其他员工的证言等,均不能证明涉案犯罪行为的实施系由单位的决策机构按照单位的决策程序决定或者系由职权负责人决定;也均不能证明卞某所在单位某实业有限公司“知情或明知”。因此,卞某私自决定以次充好销售伪劣产品以及假冒注册商标商品的行为,不能体现单位的整体意志,依法应属其个人犯罪,某实业有限公司不构成单位犯罪。6
该医药公司的法定代表人将公司医药批发经营权和管理权承包给樊某和夏某经营,收取固定的承包收益,后任命樊某和夏某分别为公司的总经理和副总经理。樊某和夏某在日常经营中合谋,以医药公司的名义,向他人虚开增值税专用发票,从中以票面额8%~10%的比例向他人收取开票报酬;让他人为某医药公司虚开增值税专用发票263张,以票面额4%左右的比例向他人支付开票费用,从中非法获利。
法院认为,某医药公司没有犯罪的主观故意,不构成单位犯罪。重要的裁判理由在于:案发前,某医药公司法定代表人发现公司经营情况异常后,随即召集樊某、夏某及公司其他管理人员召开会议,并就营业收入出现增长异常问题向樊某、夏某二人进行质询,樊某表示是公司业务正常拓展,并欺骗某医药公司没有从事非法活动。某医药公司法定代表人在公司大会上还主动提出,邀请税务机关对本公司的税务状况进行核查。以上行为表明,某医药公司不具有积极追求犯罪行为发生的主观故意。7
刑事合规体系本身就是一个预防、发现和制止企业违法犯罪行为、避免刑事责任的企业内控系统。
企业主动刑事合规整改,建立刑事合规体系,从切分刑事风险的效果看,刑事风险切割的措施,其实是在具体实施犯罪行为的员工与其他管理人员、企业实际控制人以及企业之间设置刑事风险防范的多层“防火墙”,让企业最大限度地远离刑事风险。
企业作为一个独立的法人,具有独立的行为和意志。企业主动建立完善的刑事合规体系,将合规制度贯彻于企业的组织架构、规章、员工手册、企业文化,将合规要求渗透到企业员工的日常行为规范中。如此一来，员工的犯罪行为不仅违反法律规定,同时也与企业的合规制度相违背,该行为不仅没有得到单位的鼓励、教唆、纵容、默许,还会受到单位的严厉惩罚。
此时,该犯罪行为没有体现单位的意志,企业对于员工的犯罪行为没有罪过,不应该为员工的犯罪行为承担企业犯罪的刑事责任。一旦根据企业文化认定企业自身的“人格”或者文化当中不具有产生、促进或者默许企业员工违法犯罪行为的因素,则企业不仅可以被减轻或者免除处罚,而且不用对其组成人员的行为担责,即便企业员工有罪,企业本身也无罪。8
若企业不构成单位犯罪,则实际控制人也不会成为主要责任人员并承担刑事责任;将实际控制人与其他管理人员、员工的犯罪行为切割,也可以避免实际控制人为其他员工的行为承担责任。
企业建立刑事合规体系,让所有业务经办人员、各级管理人员、实际控制人权责清晰。一旦员工行为涉及刑事犯罪时,就可以很快锁定负有管理责任的人员,避免其他管理人员也承担刑事责任。
雀巢(中国)公司的西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理、雀巢兰州分公司婴儿营养部员工被告人杨某甲、李某某、杜某某、孙某,为了帮助雀巢公司抢占市场份额,推销雀巢奶粉,通过拉关系、支付好处费等手段,多次从兰州大学第一附属医院、总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息,数量分别达到几万条,相关员工被追究刑事责任,但雀巢公司并未被追究单位犯罪的刑事责任。
该案中,雀巢公司通过雀巢指示、关于与卫生保健系统关系的图文指引、在线测试成绩、测试卷、关于在高风险国家与医务专业人员和医疗保健机构交往的指示等一系列制度组成完善的刑事合规体系,在企业责任与员工个人犯罪行为之间建立了有效的“防火墙”。员工“顶风作案”,依然非法获取公民个人信息的犯罪行为,违背了公司的意志,违反了公司的合规制度,不应将责任归咎于单位。因此,虽然员工以公司名义购买,公司也能获益,但公司既没有亲自实施侵犯公民个人信息的行为,也没有鼓励、帮助、教唆、赞同、接受员工侵犯公民个人信息的行为,不存在犯罪的主观意图,不构成单位犯罪。9
该医药公司的法定代表人将公司医药批发经营权和管理权承包给樊某和夏某经营,收取固定的承包收益,后任命樊某和夏某分别为公司的总经理和副总经理。樊某和夏某在日常经营中合谋,以医药公司的名义,向他人虚开增值税专用发票,从中以票面额8%~10%的比例向他人收取开票报酬;让他人为某医药公司虚开增值税专用发票263张,以票面额4%左右的比例向他人支付开票费用,从中非法获利。公诉机关指控该案系某医药公司的单位犯罪,法院判决该医药公司不构成单位犯罪,检察院提出抗诉。
在该案中,涉案虚开增值税专用发票的犯罪行为,虽然是公司的总经理和副总经理以公司的名义开具或者以公司的名义让他人开具,但是,承包经营协议中明确约定承包人必须依法经营,照章纳税。此举无疑为某药业公司与承包人之间建立起有效的“防火墙”,让承包人的犯罪行为难以归咎于公司。最终,裁判认定某医药公司没有犯罪的主观故意,不构成单位犯罪。10
需要注意的是,企业刑事责任的认定需要对制度、文化、业务流程、决策程序、主体名义、利益归属等各方面的因素进行综合评判,每一个合规整改措施都能增加刑事风险防范的效果,增加企业抗辩的空间和抗辩理由。但企业刑事风险防范并不是通过某一项整改措施就能够充分实现的,刑事风险防范的措施越多、越丰富,企业刑事风险防范的效果就越好,抗辩的成功率就越高。企业基于“临时抱佛脚”的心态,寄希望于某一项整改措施规避刑事风险,是比较困难的。
杨某所经营的网络平台存在大量的刷单行为,会员大部分通过刷单获取高额补贴,导致平台资不抵债,只能依靠会员刷单支付的资金维持运营。后网络平台无力支付补贴,会员无法提现。部分会员向公安机关控告杨某等人非法集资,杨某等人面临重大的刑事风险。
意识到刑事风险后,杨某等人向公安机关报案,表明其公司禁止刷单,还提交了《会员手册》《平台补贴政策》《平台补贴最新政策》《各级负责人制度》《关于第四季度补贴和××××年规则调整通知》等文件,证明杨某及公司从来没有纵容、默许、鼓励会员刷单,一直以来坚守合规经营的理念,但公司的网络平台上有人恶意刷单骗取公司补贴,导致公司出现巨额经济损失,涉嫌诈骗犯罪。公司已报案,希望公安机关刑事立案侦查,打击刷单行为,帮助公司挽回经济损失。
然而,该报案行为不仅没能表明公司禁止刷单的合规经营状况,反而引发了更多平台会员进行集体维权。案发后,公安机关迅速介入调查,对杨某等人以涉嫌集资诈骗罪刑事立案。在侦查过程中,同案人及大量会员都作证,杨某及公司实际上鼓励、纵容、默许会员通过购买“小号”、外挂软件等方式提高刷单量,以增加公司的经营流水,通过这种方式吸引众多平台会员向平台投资资金,杨某等人的行为已经属于明显的“高息揽储”行为。
1 四川省南部县人民法院刑事判决书,(2016)川1321刑初166号。
2 四川省眉山市彭山区人民检察院不起诉决定书,眉彭检诉刑不诉〔2019〕7号。
3 江苏省扬州市经济技术开发区人民检察院不起诉决定书,扬开检诉刑不诉〔2019〕21号。
4 四川省南部县人民法院刑事判决书,(2016)川1321刑初166号。
6 江苏省泰州市中级人民法院刑事判决书,(2014)泰中知刑初字第00013号。
8 参见黎宏:《合规计划与企业刑事责任》,载《法学杂志》2019年第9期。
9 参见陈瑞华:《合规视野下的企业刑事责任问题》,载《环球法律评论》2020年第1期。
